30. august 2006

Supplerende beskyttelsescertifikater - hvordan opnår man den bedst mulige beskyttelse af lægemidler

Lægemidler er traditionelt genstand for omfattende patentering. Lægemiddeludviklere søger således typisk at beskytte deres produkter ved forskellige typer af patenter som f.eks. produktpatenter, patenter på fremgangsmåder til fremstilling af aktive stoffer, patenter på anvendelsen af de aktive stoffer til en bestemt terapeutisk indikation, samt patenter på særlige lægemiddelformuleringer. Ud over den traditionelle patentbeskyttelse er der i en række lande yderligere indført muligheder for tidsforlængelse af patenter, der angår lægemidler (*). Reglerne for opnåelse af sådanne tidsforlængelser er basalt set sammenlignelige, men varierer dog på en række områder. Inden for EU er reglerne formelt de samme, men også her kan rent fortolkningsmæssige variationer forekomme. Kendetegnende for de fleste regler og fortolkninger om tidsforlængelse er dog, at muligheden for tidsforlængelse er stærkt afhængig af formuleringen af det oprindelige patent. Nedenstående artikel vil være en gennemgang af de regler for tidsforlængelser, der gælder i EU, de såkaldte supplerende beskyttelsescertifikater (Supplementary Protection Certificates; SPC).

Supplerende beskyttelsescertifikater

Nyudviklede lægemidler vil næsten uden undtagelse blive søgt patentbeskyttet på et meget tidligt udviklingsstadie, hvor hverken lægemidlets virkninger eller eventuelle bivirkninger er fuldt klarlagt. Markedsføring af lægemidler kræver imidlertid opnåelse af en markedsføringstilladelse, som forudsætter fremlæggelse af omfattende dokumentationsmateriale, der blandt andet indbefatter farmaceutiske, farmakologiske, toksikologiske og kliniske data for lægemidlets virkninger. Disse omfattende undersøgelser forårsager ofte en ikke ubetydelig reduktion i den effektive beskyttelsestid, som markedsførte lægemidler kan opnå via patentsystemet, hvor løbetiden af et patent maximalt er 20 år. På den baggrund indførte EU i 1992 en mulighed for opnåelse af op til 5 års (*) supplerende eneretsbeskyttelse, det såkaldte supplerende beskyttelsescertifikat (SPC), af den aktive bestanddel i lægemidler markedsført i EU. Reglerne for opnåelse af supplerende beskyttelsescertifikater for lægemidler i EU-landene bestemmes af EU-forordning nr. 1768/92 af 18. juni 1992, som i det følgende kaldes "Forordningen". Et SPC ansøges, behandles og udstedes dog nationalt og har kun virkning i det land, hvori det supplerende beskyttelsescertifikat er udstedt.

Beskyttelsens indhold

Supplerende beskyttelsescertifikater giver de samme rettigheder som det oprindelige patent for så vidt angår det markedsførte lægemiddel, dvs. indehaveren af det supplerende beskyttelsescertifikat kan forbyde andres kommercielle udnyttelse af det produkt, der er beskyttet ved patentet.(*)

Beskyttelsens genstand

Der kan udstedes et SPC for "ethvert produkt, der er patentbeskyttet i en medlemsstat, og som i sin egenskab af lægemiddel er underlagt kravet om meddelelse af en administrativ tilladelse forud for markedsføringen,...". Det er derfor som udgangspunkt muligt at opnå op til 5 års yderligere beskyttelse af ethvert markedsført lægemiddelprodukt. Den supplerende beskyttelse er rettet mod et "produkt", der defineres som "en aktiv ingrediens eller en sammensætning af aktive ingredienser i et lægemiddel". Beskyttelsen retter sig således direkte mod den aktive bestanddel af lægemidlet.

For at et certifikat kan udstedes, er der dog en række forudsætninger, der skal være opfyldt. Således skal produktet på ansøgningstidspunktet være beskyttet ved et grundpatent, der er i kraft, og der skal være udstedt en gyldig tilladelse til markedsføring af produktet som lægemiddel i henhold til direktiv 65/65/EØF eller direktiv 81/851/EØF (*) alt efter hvilket produkt der er tale om, og der må ikke tidligere være udstedt et certifikat for produktet, og den tilhørende markedsføringstilladelse skal være den første tilladelse til markedsføring af produktet som lægemiddel inden for det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS)(**).

Disse kriterier har i flere tilfælde af væsentlig betydning for lægemiddelindustrien været genstand for tvister, hvilket har affødt en række fortolkningsbidrag, dels fra Europadomstolen og dels fra nationale retsinstanser i EU. Disse fortolkninger og deres betydning for mulighederne for opnåelse af SPC'er vil kort blive gennemgået nedenfor.

Grundpatentet

Produktet skal være beskyttet af et grundpatent, der er i kraft i det land, hvor der ansøges om et SPC. Grundpatentet defineres som "et patent, som beskytter et produkt ……., en fremgangsmåde til fremstilling af et produkt eller en anvendelse af et produkt, og som af indehaveren er udpeget med henblik på proceduren for udstedelse af et certifikat." Grundpatentet behøver ikke at være det første patent, der beskytter produktet. Grundpatentet kan også udgøres af et fremgangsmådepatent samt principielt også af et anvendelsespatent. (*)

Hvornår er produktet beskyttet ved et grundpatent, der er i kraft?

Det er klart, at det tilgrundliggende patent på ansøgningstidspunktet skal være i kraft. Således kan hverken patentansøgninger eller naturligt udløbne eller på anden måde bortfaldne patenter danne basis for et SPC.

Hvad der ligger i udtrykket "beskyttet ved et grundpatent", har Europadomstolen stadfæstet skal afgøres af de regler, der er bestemmende for grundpatentet. Da disse regler ikke er harmoniseret på fællesskabsplan, ligger der heri, at det er op til de nationale myndigheder, på baggrund af de nationale regler for grundpatentet (*), at træffe afgørelse herom. Det betyder for Danmarks vedkommende, at spørgsmålet skal afgøres efter patentlovens §39, som bestemmer, at beskyttelsen fastlægges i patentets krav.

For Danmarks vedkommende har Østre Landsret fastlagt (*), at for at opfylde forordningens Art. 3 a) skal produktet i sin helhed være specifikt omfattet af patentets krav. I den konkrete sag havde ansøgeren søgt supplerende beskyttelse for et kombinationsprodukt - et produkt indeholdende flere aktive ingredienser - på baggrund af et grundpatent, hvis krav kun omfattede én af de aktive forbindelser, men ikke kombinationsproduktet. Det forhold, at kombinationen var nævnt i beskrivelsen, samt det forhold, at patenthaver i øvrigt ved udøvelse af patentet ville kunne modsætte sig markedsføring af kombinationsproduktet, kunne ikke tillægges afgørende betydning, og SPC-ansøgningen blev derfor afslået. Lignende afgørelser er truffet i andre EU-lande, herunder f.eks. Sverige, England og Tyskland. Man sondrer altså mellem, hvad der er genstand for grundpatentets specifikke beskyttelse, og hvad der falder ind under grundpatentets beskyttelsesomfang. Det er derfor essentielt, at grundpatentets krav så specifikt som muligt dækker det produkt, der påtænkes markedsført, samt at patenthaver så vidt muligt indlemmer eventuelt forudsete kombinationsprodukter i grundpatentets krav.

Der skal være udstedt en gyldig tilladelse til markedsføring af produktet som lægemiddel Det forudsættes, at der på ansøgningstidspunktet foreligger en markedsføringstilladelse, med gyldighed for det land hvori SPC ansøges (*). Det er derfor ikke muligt at ansøge om et SPC, før alle formelle procedurer for så vidt angår markedsføringstilladelsen er afsluttet. Det er således essentielt, at alle markedsføringstilladelsesprocedurer er afsluttet inden grundpatentets udløbsdato.

Et produkt i relation til et supplerende beskyttelsescertifikat kan, på trods af at produktet i markedsføringstilladelsen er nævnt som en specifik aktiv forbindelse, omfatte produktet i alle de former, der er omfattet af beskyttelsen i henhold til grundpatentet (*). F.eks. er det muligt at opnå et supplerende beskyttelsescertifikat på et produkt i form af derivater, salte og estre af det pågældende produkt, selvom disse ikke specifikt er angivet i den relevante markedsføringstilladelse, blot de falder ind under grundpatentets krav. Det forhold, at en ny markedsføringstilladelse måtte kræves for f.eks. et derivat eller en ester, er uden betydning i den sammenhæng. I tilfælde hvor markedsføringstilladelsen angår et bestemt salt af en aktiv forbindelse, kan der således efter omstændighederne udstedes et mere generelt SPC, f.eks. på andre fysiologisk acceptable salte af den aktive forbindelse (**). Det er formentligt tilstrækkeligt, at det ansøgte produkt og produktet ifølge markedsføringstilladelsen må anses at angå samme aktive stof med samme virkning.

Der må ikke tidligere være udstedt et certifikat for produktet, og den ovenfor nævnte markedsføringstilladelse skal være den første tilladelse til markedsføring af produktet som lægemiddel i EU.

Den markedsføringstilladelse på baggrund af hvilken, der ansøges om SPC, skal være den første markedsføringstilladelse der er udstedt inden for EØS. Der må heller ikke tidligere være udstedt et SPC for produktet. Dermed forstås, at et SPC kun kan udstedes til "nye" lægemiddelprodukter. Det er oplagt, at spørgsmålet om, hvornår et produkt kan siges at være nyt i forhold til et tidligere produkt, kan være genstand for forskellige fortolkninger. Spørgsmålet har derfor været genstand for en række præjudicielle afgørelser, og man kan på baggrund heraf generelt sige, at det kræves af et nyt produkt, at det har en alternativ virkning i forhold til et tidligere produkt, mens et produkts højere "renhed" i forhold til et tidligere kendt produkt ikke kan anvendes som nyhedsparameter. Det forhold, at der er opnået en separat markedsføringstilladelse, tillægges ikke betydning i vurderingen af et produkts nyhed i forordningens forstand.

Som "nye" produkter i forordningens forstand anses derfor:

1. a) En kemisk ny aktiv forbindelse,
2. b) Kombinationsprodukter, samt evt.
3. c) en tidligere kendt aktiv forbindelse til en ny terapeutisk indikation

Ad b). Lægemidler, der består af en kombination af flere aktive substanser, anses som "nye" produkter i forhold til tidligere udstedte certifikater og markedsføringstilladelser for de enkelte aktive substanser alene. Under forudsætning af, at kombinationsproduktet er beskyttet af grundpatentet (kombinationen skal være specifikt nævnt i kravene), kan der derfor udstedes SPC'er på kombinationsprodukter på trods af, at de enkelte aktive forbindelser tidligere har været markedsført eller tidligere har været genstand for et SPC.

Ad c). Det er tvivlsomt, hvorvidt et tidligere markedsført produkt skal anses som "den første markedsføringstilladelse" i forhold til en ny markedsføring af samme produkt til en anden anvendelse. Spørgsmålet er i øjeblikket under behandling af Europadomstolen (*). Såfremt markedsføringstilladelsen for den nye indikation skal anses som den første markedsføringstilladelse for produktet, vil vejen være banet for opnåelse af SPC'er på baggrund af patenter på 2. medicinsk anvendelse, dvs. på en ny indikation for et i sig selv kendt lægemiddel.

Som nye produkter i forordningens forstand anses derimod ikke:

1. d) En aktiv forbindelse, hvor nyheden alene begrundes med et nyt salt eller et nyt derivat,
2. e) En aktiv forbindelse, hvor nyheden begrundes med en forøget renhedsgrad,
3. f) En forbedret farmaceutisk formulering

Ad d). Under forudsætning af, at den terapeutiske virkning er sammenlignelig, anses andre salte, estre eller derivater af en aktiv forbindelse ikke som nye alene af denne grund (*).

Ad e). Et produkts (forøgede) renhedsgrad differentierer ikke produktet fra tidligere produkter af ringere renhedsgrad. Et renere produkt betragtes dermed ikke som nyt af denne grund, såfremt et tidligere produkt af ringere renhedsgrad har været genstand for henholdsvis en markedsføringstilladelse eller et supplerende beskyttelsescertifikat (*).

Ad f) Nye forbedrede farmaceutiske formuleringer, hvor en enkelt aktiv substans kombineres med et eller flere aktivitetsforbedrende farmaceutiske substanser anses ikke som kombinationsprodukter og kan derfor ikke føre til certifikat, såfremt der tidligere har været udstedt certifikat eller markedsføringstilladelse for den terapeutisk aktive forbindelse (*).

Konklusion:

Mulighederne for opnåelse af SPC'er er ikke kun relevante for store lægemiddelproducerende virksomheder. Også mindre lægemiddeludviklende virksomheder bør indarbejde mulighederne for SPC-beskyttelse i deres patentstrategi, da dette kan resultere i mere værdifulde patenter samt længerevarende muligheder for opnåelse af licensindtægter. Patentlicenskontrakter på lægemid-delområdet bør ligeledes indeholde bestemmelser vedrørende eventuelle SPC'er.

Valget af grundpatent samt ordlyden af grundpatentets krav er essentielt, dels for opnåelsen af et SPC og dels for beskyttelsesomfanget af det udstedte SPC. Har man flere valgmuligheder, bør man vælge det yngste patent, der gyldigt omfatter produktet i sin helhed. Beskyttelsesomfanget af et SPC kan dog ikke strækkes ud over grundpatentets beskyttelsesomfang.

Både patenter, der angår produktet som sådan (produktpatenter), samt patenter, der angår fremgangsmåder til fremstilling af produktet (fremgangsmådepatenter), kan anvendes som grundpatenter for SPC'er. Hvorvidt anvendelsespatenter, herunder patenter på såkaldt 2. medicinsk anvendelse, kan anvendes som grundpatenter, er i øjeblikket tvivlsomt.

For at opnå maksimal beskyttelse af lægemiddelprodukter er det helt essentielt, at en SPC-strategi så vidt muligt planlægges allerede på patentansøgningsstadiet. Således bør man i "grundpatenter" ikke alene søge at opnå den bredest mulige beskyttelse, men også søge at identificere sit påtænkte lægemiddel, herunder eventuelle kombinationer med andre lægemidler, så præcist som muligt i patentkravene.

Det SPC-ansøgte produkt skal ikke nødvendigvis være identisk med produktet ifølge den tilhørende markedsføringstilladelse, men kan omfatte ækvivalente forbindelser.